Sergiu BOGDAN
Doris Alina ŞERBAN
Mărturisesc că, odată cu respingerea de către Î.C.C.J. a recursului declarat de DIICOT în dosarul nr. 37/33/2011 al Curţii de Apel Cluj, ce privea o presupusă comitere a infracţiunii de manipulare a pieţei de capital comisă pe piaţa Rasdaq de către clientul nostru, am avut credinţa că lucrurile se vor fi lămurit definitiv. Mi-a atras atenţia însă un argument adus de către acuzare într-o discuţie informală: „Vă daţi seama, domnule avocat, ce se va întâmpla după această decizie cu investitorii de pe piaţa Rasdaq, vă imaginaţi ce efecte devastatoare produce această decizie asupra tranzacţiilor efectuate?” Cred că această abordare merită a fi analizată şi, în măsura posibilului, clarificată.
Am rămas surprins de „determinarea” cu care un reprezentant al Parchetului dorea să soluţioneze spinoasa problemă a protecţiei investitorilor pe piaţa Rasdaq, acesta fiind un atribut al puterii executive sau al celei legislative, nu al Parchetului. Interesul DIICOT pentru o soluţie favorabilă într-o cauză penală ar putea fi cu uşurinţă înţeles din punct de vedere profesional. Surprinzător a fost doar faptul că, odată cu judecarea recursului DIICOT la Î.C.C.J., în concluziile orale nu s-a cerut condamnarea, ci s-a solicitat exclusiv trimiterea cauzei spre rejudecare la instanţa de fond. Poate că această abordare poate fi înţeleasă dacă miza acestui dosar nu era doar soluţia din dosarul penal, ci şi eventualele efecte negative ale soluţiei de achitare dată în cauză asupra investitorilor şi tranzacţiilor realizate pe piaţa Rasdaq.
Era şi este banal de simplu din punct de vedere procedural ca Legislativul să modifice textul de incriminare astfel încât acesta să se aplice la orice fel de tranzacţii cu instrumente financiare, pe orice fel de piaţă, reglementată sau nereglementată. Această soluţie simplă formal nu a fost adoptată până acum poate din acelaşi motiv pentru care Piaţa Rasdaq are şi astăzi un regim juridic aparte, nefiind o piaţă reglementată în sensul directivei MiFID (conform Hotărârii C.J.U.E. din 22 martie 2012 dată în dosarul nr. C- 248/11). Problema limitelor intervenţiei dreptului penal este spinoasă şi la nivel european, existând o dispută conceptuală. Una dintre tendinţe este aceea de a incrimina orice acţiune „suspectă”, aşa cum sugera şi acuzarea din speţa românească analizată. O a doua tendinţă este în sens invers şi anume de a folosi dreptul penal în acest domeniu ca ultima ratio, adică doar pentru faptele comise în anumite împrejurări concrete, ce le conferă un grad ridicat de risc social, restul acţiunilor „gri” urmând a fi rezolvate cu alte mijloace juridice non-penale.
Am sentimentul că trăiesc într-o ţară în care fiecare este expert şi se implică cu pasiune în rezolvarea problemelor altora (politicienii se amestecă în numirea procurorilor, procurorii se preocupă de statutul pieţei Rasdaq, nu Executivul sau Legislativul, care ar putea sau chiar ar fi obligaţi să o facă, Curtea Constituţională legiferează uneori pozitiv, Executivul nu respectă deciziile Justiţiei pentru că nu sunt bugetate respectivele decizii etc.).
În speţa dedusă judecăţii, problema principală ce s-a analizat era una de drept penal (respectiv dacă, în mod teoretic, la momentul comiterii pretinselor fapte, o persoană poate fi condamnată în baza art. 279 alin. 1 raportat la art. 248 şi 245 alin 5 lit. a din Legea nr. 297/2004 pentru tranzacţiile efectuate pe piaţa Rasdaq). Răspunsul oferit de către instanţe la această problemă juridică, prin Sentinţa penală nr.72/20012 a Curţii de Apel Cluj şi, implicit, prin respingerea recursului DIICOT de către Î.C.C.J. a fost acela că textele de incriminare nu se pot aplica pe piaţa Rasdaq. Această soluţie era singura logică, fiind uşor de anticipat din perspectiva unui penalist, luând în considerare rigoarea cu care se face aplicarea în practica judiciară penală a unui text de incriminare în baza principiului legalităţii incriminării.
Credem că nu problema de drept penal a fost cea care a conferit acestei cauze o magnitudine naţională, ci faptul că prin această decizie se ridica un văl de pe abordarea Statului român în legătură cu calificarea sui generis a pieţei Rasdaq. Acronimul poate că are legătură cu Nasdaq, aşa cum se susţinea de către acuzare, dar aceasta era una dintre puţinele aparente asemănări cu o piaţă reglementată. Cei care au creat piaţa Rasdaq în prezenta sa formă au dorit să dea unui „nespecialist” impresia că piaţa ar fi una „reglementată”, deoarece există anumite reguli de funcţionare a pieţei. În acelaşi timp, statutul de piaţă reglementată era unul aparent, deoarece piaţa Rasdaq nu putea să fie una reglementată în sensul MiFID, ea nerespectând condiţiile minimale de autorizare şi funcţionare ale unei asemenea pieţe. Cu privire la aceste condiţii, cel puţin una atrage atenţia, respectiv necesitatea ca titlurile tranzacţionate pe o piaţă reglementată să atingă un prag minim de lichiditate.
Lichiditatea este importantă şi din perspectiva normei de incriminare. Conceptual, prin incriminarea acţiunilor de manipulare a pieţei de capital se previne o posibilă „înşelare” a celor care investesc în acţiuni pentru a le revinde la un preţ mai bun. Într-o asemenea ipoteză de intervenţie frauduloasă pe piaţă, elementul alea pe care mizează investitorul „înşelat” la momentul tranzacţiei iniţiale nu mai există. Or, multe dintre tranzacţiile de pe Rasdaq sunt simple achiziţii sincronizate (încheiate prin negociere directă) ale unor pachete de acţiuni care au legătură mai mult cu administrarea firmei listate sau cu preluarea societăţii ale cărei acţiuni se achiziţionează şi mai puţin cu o eventuală tranzacţionare ulterioară a titlurilor achiziţionate, în vederea obţinerii unui profit „imediat”. Identică a fost situaţia şi în speţă, persoana acuzată de manipulare şi apoi achitată, dorind să obţină pachetul majoritar de acţiuni al societăţii listate pe Rasdaq, neavând nicio intenţie de a revinde pachetul astfel obţinut pentru obţinerea unui „câştig” facil.
În opinia noastră, decizia de achitare a Î.C.C.J. produce un singur efect, şi anume stabileşte că tranzacţiile de pe piaţa Rasdaq nu pot fi considerate acţiuni manipulative în sensul 279 alin. 1 raportat la art. 248 şi 245 alin. 5 lit. a din Legea nr. 297/2004. Protecţia celor care fac tranzacţii pe Rasdaq, drepturile de care beneficiază sau obligaţiile ce li se impun pe această piaţă, sunt aspecte care nu au fost soluţionate de Î.C.C.J. prin respingerea recursului DIICOT. Această problemă rămâne una de natură civilă, iar instanţele civile se vor putea ocupa de aceste aspecte fără a fi împiedicate în demersul lor de decizia Î.C.C.J. dată în materie penală.
Decizia Î.C.C.J. este lămuritoare doar cu privire la o posibilă comitere a acestor infracţiuni în cazul efectuării unor tranzacţii „manipulative” pe Rasdaq. Decizia Î.C.C.J. dată în materie penală nu stabileşte ce obligaţii sau drepturi au investitorii pe Rasdaq, ce se întâmplă cu tranzacţiile realizate pe această piaţă etc., acestea fiind chestiuni exclusiv de natură civilă.
Pe de altă parte, Hotărârea CJUE din 22 martie 2012 dată în dosarul nr. C-248/11, prin care Curtea stabileşte că o piaţă cu caracteristicile pieţei Rasdaq nu poate fi una reglementată în sensul MIFID, joacă un rol mult mai important în clarificarea statului naţional al pieţei Rasdaq, inclusiv din perspectiva „laturii civile” a problemei.
În concluzie, sper că am reuşit să domolesc într-o anumită măsură teama acuzării cu privire la efectele „devastatoare” ale acestei decizii penale asupra pieţei Rasdaq şi asupra investitorilor şi emitenţilor de pe această piaţă.